Ley de Promoción de la Transparencia en el Ejercicio de la Función Pública.

Con el objeto de avanzar en políticas de transparencia en el sentido detallado, Gabriela Cerruti presentó un Proyecto de Ley de “Promoción de la transparencia en el ejercicio de la función pública” que cuenta con los siguientes aspectos salientes:

El proyecto propone la elaboración de un sistema informatizado a fin de facilitar al universo de funcionarios obligados el ingreso de datos y la presentación de las DDJJ. De este modo se resolvería uno de los principales inconvenientes, de acuerdo a la experiencia en la materia de la Autoridad de Aplicación en el ámbito del PEN, relacionado con los errores formales y los datos mal cargados, que imposibilitan un eficiente entrecruzamiento de datos para detectar posibles situaciones irregulares de acuerdo a lo previsto en el proyecto.

Los contenidos requeridos en la declaración jurada han sido elaborados en función de las propuestas de reforma a la ley de Ética Pública elaboradas en el ámbito nacional por la OA y por las correcciones dadas al régimen nacional en el decreto reglamentario de la ley 25.188.

Entre las críticas al sistema se destaca la situación de publicidad cuasi-inmotivada del patrimonio que conlleva el régimen de presentación de declaraciones juradas que parece chocar con el ordenamiento jurídico en materia de protección de la intimidad (cuya piedra angular es el art. 19 de la Constitución Nacional). De este modo la transparencia pública asume así la categoría de un bien jurídicamente tutelado. Pero ¿qué ocurre cuando este bien novedoso colisiona con otro bien jurídico, la intimidad de la persona? Cabe, entonces, preguntarse si no existirá una vía media que satisfaga a ambos bienes jurídicos sin menoscabar a ninguno. A partir de este planteo hemos decidido establecer que la publicidad de la declaración patrimonial revista un carácter genérico (clase de bien, valor y también tiempo de adquisición), pero sin exigir detalles específicos que permitan una individualización del bien declarado (v.gr. domicilio de los inmuebles). Naturalmente las precisiones respecto de cada bien quedarían consignadas en la sección de la declaración jurada reservada.

De acuerdo a lo establecido en la cláusula constitucional los funcionarios obligados deberán presentar una declaración jurada patrimonial integral dentro de los treinta días hábiles desde la asunción de sus cargos, ante la autoridad de aplicación y según el mecanismo de recepción que esta establezca.

Asimismo, deberán actualizar la información contenida en esa declaración jurada anualmente y presentar una última declaración, dentro de los treinta días hábiles desde la fecha de cesación en el cargo.

Tenemos el deber de reafirmar el principio de publicidad de las declaraciones juradas, no sólo a todos aquellos ciudadanos que lo soliciten, sino al pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.  Para ello, deben exhibirse las Declaraciones Juradas Patrimoniales de Diputados y Diputadas en la página Web de la Legislatura junto con los datos personales de los legisladores, restringiendo los domicilios y datos dominiales de los bienes declarados y números de cuentas bancarias para evitar datos que atenten contra el derecho a la intimidad o que puedan ser utilizados para atentar contra la seguridad de los Diputados y Diputadas y sus familias.  Todo ello en el espíritu de que la publicidad es la regla y el secreto la excepción.

Tampoco podemos pasar por alto la sentencia dictada por la Sala 2 de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad recaída en los autos “CAMPOS RIOS MAXIMILIANO ULISES CONTRA LEGISLATURA SOBRE AMPARO”.  Entre sus considerandos podemos leer que “el ciudadano tiene un innegable derecho a acceder a toda la información que almacena el Estado, salvo unas pocas excepciones destinadas a salvaguardar otros derechos, como ser la privacidad y el honor, o el secreto bancario, fiscal, comercial y estatal y aquello relacionado con el correcto desenvolvimiento de la Administración. No es necesario montar complicadas estructuras para que esto suceda. Hoy en día, la tecnología facilita enormemente este acceso a la información sin necesidad de organizaciones burocráticas que en los hechos muchas veces se traducen en impedimentos y gastos innecesarios. La elección popular significará relativamente poco si no sabemos qué hacen nuestros representantes”.  Agrega “Que en relación al conflicto entre el derecho al acceso a la información y la privacidad de los legisladores cabe mencionar que el artículo 3º de la ley 104 aclara que las declaraciones juradas patrimoniales establecidas por el artículo 56 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires son públicas. Si bien esta aclaración podía parecer innecesaria, pues el sentido de las declaraciones juradas es otorgar transparencia al patrimonio de los funcionarios públicos, y por ende difícilmente podría admitirse un derecho a la privacidad sobre la información que en ellas existe…”.  Finalmente, creo oportuno señalar que los camaristas agregaron que “Posiblemente a muchos votantes no les interese conocer en particular la situación patrimonial de los representantes. Desde luego otros muchos factores guardan enorme relación con el éxito político, pero también es claro que una buena forma de ejercer el control republicano es conocer tales datos. Pero además, una de las funciones mas importantes de esta información es dar a los oponentes políticos un fuerte incentivo para controlar la evolución patrimonial de sus rivales y llamar la atención al público sobre ellas, y ello también fortalece el sistema democrático. Esta herramienta no es infalible para evitar la corrupción, sin embargo ayudará al votante –obviamente con la colaboración de opositores políticos, prensa y asociaciones- a la hora de controlar a sus representantes y exigir sus responsabilidades”.

La Auditoría de la Ciudad será la autoridad de aplicación máxima de la presente ley, pero para resolver los problemas de aplicación que tuvo la ley nacional y evitar el debate constitucional respecto de la injerencia de una jurisdicción sobre otra violando así el principio de división de los poderes, se propone la creación de una oficina en cada una de las jurisdicciones y entidades del Sector Público de la Ciudad encargada de ejecutar las disposiciones contenidas en el cuerpo de la ley y lo que en materia de reglamentación disponga la Auditoría de la Ciudad. De este modo cada oficina tendrá una relación funcional con la Auditoría de la Ciudad, con quien deberán establecer un sistema de coordinación y cooperación que permita aplicar la ley de manera eficaz las disposiciones de la ley.

Se establece la obligación de investigar supuestos de enriquecimiento injustificado en la función pública, mediante prevenciones sumarias.

Esta prevención, que puede promoverse por iniciativa propia, a requerimiento de autoridades superiores del investigado y por denuncia, debe ser objeto de reglamentación con el resguardo del derecho de defensa. A su vez, si de su tramitación surgiere la presunción de la comisión de un delito, se autoriza a remitir los antecedentes del caso al juez o fiscal competente.

Es común que se defienda la necesidad de limitar las regulaciones del conflicto de intereses. En general, las razones más fuertes se conectan con la eficiencia en la gestión pública. Estas razones pueden ser más o menos aceptables. Por ejemplo, puede ser cierto que en determinadas áreas de gobierno existe escasez de expertos y que sea imposible reclutarlos fuera de las grandes empresas del sector. También puede ser el caso que una regulación demasiado celosa opere como inhibidora respecto de los funcionarios, que se verían rodeados de prohibiciones y sospechas, lo que los empujaría a la parálisis. ¿Cómo resolver este aparente conflicto entre eficiencia y evitación de los conflictos de interés?

La respuesta al supuesto dilema es que la regulación del conflicto de intereses no es un lujo sino una necesidad, y que razones de buen gobierno que exigen que una persona acceda a la función pública, o que un funcionario no pierda determinada competencia o instancia particular de ella, deben estar incluidas dentro de la propia regulación de los conflictos de interés. Deben preverse mecanismos de exenciones y de permisos especiales, los que estarán acompañados por salvaguardas especiales para que el conflicto no se materialice.

Un aspecto importante de la regulación de los conflictos de intereses es que todo sistema de reglas debe ser administrado. Ello implica que se debe prestar atención al costo de los controles. Lo ideal es que existan mecanismos autoaplicables. Por ejemplo, se acercaría a este ideal establecer, como se propone en el proyecto, que el pago de la primer remuneración del funcionario se supedita a la presentación de su declaración jurada, así como el pago de su última remuneración se hará una vez entregada la declaración correspondiente al cese en la función.

Son muchos los cuestionamientos que se han formulado en contra de los listados de principios éticos en este tipo de regulaciones, pero existe una razón,  a nuestro entender la más fuerte, por la que deben evitarse, y es una razón basada en los límites de la legitimidad estatal en una sociedad democrática. Tal como ellos están formulados, estos principios revelan estándares de conducta en términos de disposiciones, actitudes, o inclinaciones. Lo que se pide es que el agente internalice ciertas actitudes determinadas (probidad, rectitud, etc). ¿Pero cuál es la virtud ciudadana exigible para una regulación de ética pública? Es un deber de honestidad, o de transparencia, consistente en la disposición a no obtener ventajas indebidas del ejercicio de la función pública, y nada más. Por supuesto, lo que la honestidad exige en cada uno de los múltiples casos a tener en cuenta son conductas diferentes, pero esta especificación debe hacerse en el nivel de las reglas particulares, no de los principios generales. Las alusiones de la Ley 25.188 a otros principios, como los de probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana son redundantes, porque están todos incluidos en cualquier concepción de sentido común acerca de lo que requiere el principio, o, con mayor propiedad, la virtud de la honestidad. Las reglas que controlan la relación entre el estado y los funcionarios, entonces, no precisan de ningún vocabulario de tipo moral.

Es así que los funcionarios públicos están sujetos a un requerimiento muy firme de actuar con igualdad. Deben tratar con igualdad a todos los intereses particulares afectados actual o potencialmente por sus actos públicos, y esto incluye sus propios intereses particulares. Y es aquí donde surge la necesidad de controles y reglas objetivas, dada la natural tendencia que todos tenemos a proteger prioritariamente nuestros intereses.